_{^{لایحه تجدیدنظرخواهی تغییر کاربری}}

بسمه تعالی

ریاست و مستشارارن محترم دادگاه تجدید نظر استان تهران

با سلام

احتراما اینجانب مینا کاویانی به وکالت از تجدید نظرخواه(خانم مریم ....) در مقام تجدیدنظرخواهی از دادنامه صادره از شعبه 103 دادگاه کیفری دماوند، مراتب تجدیدنظرخواهی خودرا به شرح زیر به عرض می رسانم :

الف- در مقام شرح ماجرا به  عرض می رسانم:

1- موکل خانمی خانه دار با هفتاد سال سن و دچار  بیماری حاد ریوی و مشکلات قلبی، خواهر شهید حسین اکبری و فاقد هرگونه سابقه کیفری وحتی حقوقی می باشد و همسر ایشان نیز دچار مشکلات شدید قلبی می باشند که پس از چند دوره آنژیوگرافی و به تجویز پزشک متخصص می بایست خارج از تهران و به دور از آلودگی هوای شهری و گرد وغبار زندگی کنند و مدارک بیماری موکل و همسر ایشان در دادگاه بدوی ارائه شده و ضم پرونده می باشد.

2- در پی تشدید بیماری موکل، موکل در تاریخ 5/8/99  اقدام به معاوضه خانه خود در تهران با ملک موضوع شکایت نمود که تمامی اطراف آن ویلا سازی شده بوده و  مستندا به ماده 6 قرارداد مبایعه نامه که ضم پرونده می باشد، دورتادور این ملک نیز دیوار کشی بوده است  و موکل پس از آن اقدام به ساخت بنا در این ملک می نماید.

3- با شکایت سازمان جهاد کشاورزی علیه موکل پرونده به شعبه 107 دادگاه کیفری .... ارجاع و دادگاه محترم بدون توجه به ادله و دفاعیات موکل در جلسه رسیدگی و مدارک ابرازی حکم به قلع و قمع بنا و سی میلیون ریال جزای نقدی صادر می نماید. این درحالی است که رای صادره به جهات زیر و مستندا به بندهای ب و ت ماده 434 قانون آیین دادرسی کیفری در خور نقض می باشد

ب- جهات نقض رای:

1- فقدان عنصر معنوی:

پس از خرید ملک مذکور که مطابق مندرجات مبایعه نامه و استشهادیه شهود مندرج در پرونده بدوی، بصورت دیوارکشی شده به موکل فروخته شده بود، موکل که با توجه به اوضاع و احوال ملک و املاک مجاور و نیز اظهارات فریبکارانه ی مشاور املاک مبنی بر این که این منطقه جزو مناطق مسکونی شده و اراضی آن کاربری مسکونی یافته است و بدون علم به این که کاربری این زمین باغی یا زراعی باشد اقدام به ساخت بنا در آن می نماید.لذا موکل در زمان ساخت بنا که عنصر مادی جرم تغییر کاربری بوده است دچار اشتباه در موضوع بوده و تصور می نموده کاربری زمین مذکور مسکونی می باشد و با توجه به این که اشتباه موضوعی در جرایم عمدی باعث می شود عمل عمدی به غیر عمد تبدیل شود و موجب زوال عمد می گردد و با توجه به این که سوءنیت یا عمد یکی از ارکان تشکیل دهنده وقوع جرایم عمدی(ازجمله جرم تغییر کاربری) است، به علت جهل موکل به موضوع و نداشتن سوءنیت، جرم عمدی تغییرکاربری توسط موکل محقق نشده است.

2- فقدان عنصر مادی

مستندا به گواهی گواهان و قرارداد بیع میان موکل و فروشنده، فروشنده که مالک قطعه زمین بزرگی بوده است در سال 1395 با تقسیم بندی زمین خود از طریق دیوار کشی اقدام به فروش قطعات زمین خود به اشخاص متعدد می نماید. لذا زمانی که موکل اقدام به خرید این قطعه زمین نموده است زمین مذکور کاملا دیوار کشی شده بوده و این مساله صراحتا در قرارداد بیع ذکر گردیده است و مطابق استشهادیه پیوست تاریخ این دیوار کشی به قبل از سال 1395 بر می گردد. بنابراین:

 اولا:  وقوع بزه تغییر کاربری توسط موکل انجام نشده است بلکه توسط مالک قبلی زمین (که یک قطعه زمین زراعی با یک پلاک ثبتی واحد را تقسیم بندی و دیوار کشی نموده و به اشخاص متعددی منتقل نموده است) تغییر کاربری صورت گرفته است  و منضم نمودن بنا به دیوار پس از گذشت چندین سال از تحقق جرم تغییر کاربری از طریق دیوارکشی، تغییری در ماهیت عمل و در نتیجه وصف کیفری دیوارکشی ایجاد نمی کند. زیرا احداث دیوار، فعل و به عبارتی عنصر مادی جرم تغییرکاربری بوده است که در سال 1395 و توسط مالک قبلی صورت گرفته است.

موید این مطلب ، بند "ح" بخشنامه شماره 211618/020/53 مورخ 13/5/93  سازمان حفظ اراضی می باشد که مقرر نموده : حتی دیوارکشی در اطراف محل هایی که به موجب تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری، مجوز تغییر کاربری گرفته باشند باید با رعایت شرایط مقرر در این بخشنامه صورت گیرد. و در پرونده های متعدد علیه اشخاصی که اقدام به دیوارکشی دور باغ یا زمین زراعی نموده اند اعلام جرم صورت گرفته است  و کل باغ یا زمینی که دور آن دیوار کشی شده است تغییر کاربری داده شده محسوب شده است و کمیسیون تقویم ، تمام عرصه محصور شده را برای تعیین میزان جزای نقدی، ارزیابی می نماید.

 ثانیا:  بیش از چهار سال قبل از تاریخ ثبت شکایت جهاد کشاورزی (تاریخ ثبت شکایت، بهمن ماه 1399 بوده است) و در محدوده زمانی1395 دیوارکشی انجام شده است. بنابراین جرم تغییرکاربری پیش از انتقال ملک به موکل و توسط فروشنده  بواسطه دیوار کشی در همان سال صورت گرفته است. بنابراین عنصر مادی جرم تغییر کاربری در سال 1395 رخ داده است و این که ساخت بنا با فاصله زمانی قابل توجهی از تاریخ دیوارکشی شروع شده است، دلیل بر آن نمی شود که تاریخ واقعی تغییر کاربری را که اواسط سال 1395 بوده است، بدون دلیل موجّه به تاریخ اتمام بنا تغییر دهیم. بنابراین به جهت این که موکل ابتدائا اقدام به تغییر کاربری در زمین ننموده است و شخص دیگری ملک را تغییر کاربری داده و پس از چندین سال به موکل منتقل نموده است لذا به دلیل فقدان عنصر مادی جرم توسط موکل و رعایت اصل شخصی بودن جرم و مجازات نمی توان موکل را به جهت جرمی که فروشنده(مالک قبلی) مرتکب شده است تحت تعقیب و مجازات قرار داد.

موید این مطلب، دستورالعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز موضوع ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها مصوب 1/8/ ۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی (موضوع ماده ۱۱ تصویب نامه شماره ۵۹۸۷۹ ت ۳۷۱۱۰هـ مورخ ۱۹/ 4/1386  هیئت وزیران) می باشد که در پرونده بدوی مضبوط می باشد و در مقام بیان مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز، در بند 7  "دیوار کشی اراضی"  را از جمله اقداماتی نام برده است که درصورتی که در اراضی زراعی و باغهای موضوع قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها،  بدون رعایت ضوابط و مقررات مربوطه و اخذ مجوز از کمیسیون تبصره یک ّماده یک و یا موافقت سازمان جهاد کشاورزی در قالب بهره ‌برداری و استمرار کشاورزی شود جرم تغییر کاربری محقق می شود.

1- شمول مرور زمان

با توجه به این که دیوارکشی  با فاصله زمانی چشمگیری از تاریخ اتمام بنا و حتی تاریخ شروع احداث بنا، در ملک مورد دعوی انجام گرفته است.  فلذا تاریخ وقوع جرم تغییر کاربری در سال 1395 بوده است.  و به استناد رای وحدت رویه شماره 759 مورخ 20/4/1396 جرم تغییر کاربری غیرمجاز اراضی زراعی و باغ ها، از جرایم درجه هفت محسوب می گردد و برابر بند «ث» ماده 105 قانون مجازات اسلامی مرور زمان تعقیب جرایم درجه هفت و هشت، سه سال از تاریخ وقوع جرم می باشد.

لذا چون تغییر کاربری به صورت دیوارکشی و آن هم در سال  1395 انجام گرفته است و با یک فاصله زمانی قابل توجه، احداث بنا شروع شده است،  بنابراین احداث بنا در ملکی انجام شده است که قبلاً کاربری زراعی و باغی آن از طریق دیوار کشی زایل شده است و ملاک در تاریخ وقوع تغییر کاربری در چنین فرضی که بین دیوار کشی توسط مالک قبلی ملک و اقدامات مادی موکل جهت احداث بنا  فاصله زمانی چشمگیری بوده است، اولین اقدام یا اقدامات منتهی به تغییر کاربری است. لذا زمان وقوع جرم تغییر کاربری، سال 1395 بوده است. بنابراین موکل تنها به ساخت بنا در زمینی اقدام نموده است که بیش از چهار سال از دیوار کشی آن گذشته بوده است و  سابقاً تغییر کاربری به شرح پیش گفته رخ داده است و اصولاً تغییر کاربری در ملکی که قبلا تغییر کاربری داده شده!!! وصف جزایی ندارد، لذا عمل موکل فاقد عنصر مادی جرم تغییر کاربری می باشد.

2- جهات تخفیف

اولا: نظر به بند های پ ماده 38 قانون مجازات اسلامی که انگیزه مرتکب را جزو جهات تخفیف مجازات ذکر نموده است و نیز مستندا به بند ث این ماده  با توجه به این که موکل به جهت بیماری شدید قلبی و با انگیزه زندگی بدون درد و تنفس بدون مشکل و فرار از آلودگی تهران در دوره کهنسالی خود اقدام به معاوضه تمام دارایای خود در تهران با این ملک نموده است و در صورت تخریب این ملک موکل جای دیگری برای زندگی نخواهد داشت .

ثانیا: مستندا به ماده 37 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته در صورت وجود یک یا چند جهت از جهات تخفیف، دادگاه می تواند مجازات تعزیری را به نحوی که به حال متهم مناسب تر باشد تقلیل دهد یا تبدیل کند و با توجه به این که عالیجنابان درمقام تخفیف مجازات و در راستای فردی کردن آن قانونا این اختیار را دارند که مجازات مقرر برای جرم را به نوع دیگری تبدیل نمایند و نظر به این که از یک سو جهات تخفیف موضوع بندهای پ و ث ماده 38 قانون مجازات اسلامی در مورد موکل صدق می نماید  که قاضی محترم بدوی به این جهات تخفیف توجهی ننموده است و از سوی دیگر این ملک تنها ماًمن و پناهگاه موکل برای سکونت می باشد لذا مستدعی است با عنایت به ماده 37 قانون مجازات اسلامی نسبت به تبدیل مجازات قلع و قمع به مجازات دیگری که مساعد به حال موکل باشد حکم صادر نمایید.

با توجه به مراتب فوق و اینکه تاریخ تغییر کاربری اولیه، در سال 1395 بوده است و قبل از اقدامات موکل، در ملک مورد دعوی تغییر کاربری محقق شده است و قاضی محترم بدوی نیز در رای خود به این مساله تصریح نموده است لذا مستندا به قاعده دراء و با توجه به فقدان ادله اثباتی مبنی بر تحقق تغییر کاربری توسط موکل و از آن جایی که اولا تغییر کاربری نه توسط موکل بلکه توسط مالک قبلی زمین و با دیوارکشی صورت گرفته است و ثانیا  از تاریخ وقوع تغییر کاربری تا تاریخ طرح شکایت(تعقیب) بیش از سه سال گذشته است و موضوع مشمول مرور زمان گردیده است، ثالثا به دلیل وجود چندین جهت از جهات تخفیف از جمله عدم سابقه موکل و شرایط جسمانی و وضعیت خانوادگی موکل و نیز اوضاع و احوال خاصی که موکل به موجب آن چنین اقدامی انجام داده است و نیز همکاری کامل موکل با مرجع قضایی در پرونده، نقض دادنامه بدوی و صدور حکم شایسته از محضر قضات محترم دادگاه تجدید نظر مورد استدعاست.

با تشکر و تجدید احترام